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代理合同基本条款
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在代理合同中,作为甲方的开发商其主要利益考量是:在合理的期限内,销售更多的房屋,获得更大的利润,而乙方作为代理方,其利益考量是:在合理的代理期限内,争取售出更多的房屋,完成销售指标,从而获得更多的利润。双方存在合作的基础,这是代理合同得以订立的原因,但是双方也会有分歧:一方面双方对房屋的定价可能存在分歧;另一方面双方对销售的速度可能会有分歧,甲方希望每一批房子都能最大限度的实现其利益,所以甲方会控制销售进度,而乙方则期望尽快完成代理项目。当然在代理合同中需要考虑的还有其他因素,本文正是希望通过对代理合同中的主要条款进行分析,揭示每一条款背后的风险和利益博弈,为代理项目的谈判和代理合同的审查提供参考。

在代理合同中,首先要明确两个重要的前提是:一、定义条款,定义条款明确了代理合同中各个名词的含义,是合同履行及解释的基础,合同的框架是在定义条款的基础上搭建起来的;二、销售进度的节点,包括开盘的节点,成功销售的节点,计入销售指标的节点,佣金、溢价结算的节点,佣金、溢价支付的节点,交房的节点等,只有明确了各个节点,才能保障销售工作的顺利进行,及时结算、支付佣金和溢价,维护我方在合同中的利益。

一、代理房屋

代理房屋是代理合同的核心要素,代理房屋上若存在风险,直接会影响乙方合同义务的履行。所以,在代理合同中首先要弄清代理房屋的各种情况以及背后的各种因素,并设置相应的条款防范风险,以免在后续的合同履行中陷入被动。

1、代理权的两类来源

l  直接委托,即开发商直接将代销房屋委托我方销售。

l  转委托,即开发商将代销房屋委托第三方包销或代销,再由第三方委托我方销售,则合同中需附有开发商的授权书,授权书中需明确甲方有权销售该项目,并在代理合同中约定以下条款以规避因开发商和甲方指示不明而导致的风险:“本协议是基于本项目合法开发商:xxxxx(以下简称开发商)完全授意而签订并成为甲方与该项目开发商之合作协议之重要补充附件。下列甲方对乙方的承诺以及责任义务(除佣金支付及费用清算外),均为开发商之责任、义务。”

2、代理房屋的权属状况

l  代理房屋的出租情况。如果代销的是现房,且该房屋已出租,则要考虑承租人的优先购买权及其处理。

l  代理房屋抵押状况。若代理房屋为现房且该房屋存在抵押,则要考虑甲方是否已经取得抵押权人同意,处理好抵押事宜。

l  行政、司法强制措施。确认代理房屋是否存在被行政机关、司法机关采取强制措施的情形。

3、确认代理房屋权利人及权属状况的的主要途径

l  一般可以通过查询土地使用权证、建筑工程规划许可证等权证确认。

l  通过房产交易中心查询确认该项目的权利人,以及房屋是否被抵押,被采取司法或行政强制措施。

4、代理房屋代理面积的确定方式

l  在合同中明确约定代理面积。

l  以附件的形式确定代理房屋的面积,合同中需附有附件。

l  通过工程编号确定。若合同中只约定了乙方的代理面积但未约定具体的代理房屋,可通过相关的工程编号确定。

5、代理房屋的特殊性,要考虑代理项目的特殊性对价格定位和去化速度的影响。

l  住宅类项目,要考虑层高、单套面积等对定价和去化的影响。

l  非住宅类项目,要考虑停车位、商铺面积、商铺分割方式等对定价和去化速度的影响。

6、土地使用年限,代理房屋的土地使用年限影响其定价和销售,所以在合同中需要明确土地使用年限,需要注意的情形有:

l  综合用地中的住宅类房屋的土地使用年限。

l  烂尾楼复活再销售的,尤其是商业性质的项目剩余的土地使用年限。

二、平均底价条款

平均底价是甲方要求乙方完成的可销售的全部房屋的最低平均单价。单套底价是指以平均底价为平均价指定的每套代理房屋的最低销售单价。合同单价是指购房者为购买代理房屋而签订的各种买卖合同约定的房屋单价。

1、平均底价作用。合同约定平均底价的目的在于计算溢价。单套底价、合同单价都是在平均底价的基础上制定的。

l  按平均底价计算房屋溢价。

l  若是按套计算房屋的溢价,则需要在合同中确定平均底价和单套底价(合同中附有一房一价表或确定了单套底价的制定方式和时间)。

2、平均底价适用范围

l  这主要是考虑在综合性的项目中,对住宅、商业等不同性质的房屋适用不同的平均底价。

l  在代理项目分批次销售的情况下,每期可能适用不同的平均底价。

3、平均底价的调整权。平均底价的调整则会影响我方溢价收益,因此需要在合同中明确甲方是否享有平均底价调整权。

三、合同期限条款

设定合同期限条款是为了确定代理项目的有效销售期,所谓有效销售期是指从开盘之日起至合同期限届满时止的这一段期间,这是我方履行代销义务,完成销售指标以实现最大利益的主要期间。代理项目不同,代理合同条款不同对合同期限的要求也是不同的,需要考虑的情形有:

1、合同期限的选择。这是指要根据项目的具体情况选择最有利于我方的合同期限。如果在市场行情比较好,或项目盈利空间比较大,将合同期限约定为“代理房屋全部成功销售并结算完毕”或“代理房屋全部销售完毕”对我方较为有利。

2、成本返还及盈利保障。在合同期限较长,但是有效销售期较短的情况下,我方会在项目前期投入较多,而有限的销售期未必能保障前期成本的收回,所以此种情况下要考虑两方面的因素:

l  一方面要在合同中约定前期策划费用的返还,保障我方前期投入的成本能够收回;

l  另一方面,要求甲方保障首次开盘的推量,确保我方有充足的房源可供销售,保障我方能够在后续销售中盈利。

3、合同期内的案场人员数目。在合同期限较长但是项目推量有限的情况下,为避免我方承担无谓的人员成本:

l  在合同中明确案场人员的数目,只在开盘等必要时刻增加人员。

l  根据项目销售的具体情况,规定我方完成一定的销售指标,可适当减派案场人员。

4、合同期限届满尚未成功销售的房屋的佣金结算:在合同期限相对较短,而成功销售的节点比较靠后的情况下,需要考虑合同期限届满后,已经认购或签约但是尚未达到成功销售节点的房屋的佣金能否收回,所以在合同中要明确在合同期内认购或签约而在合同期届满后X个月内达到成功销售的房屋的佣金是否结算及如何结算。

5、合同期限的顺延。合同中约定合同期限届满后,若乙方继续提供代理服务,甲方接受的,应视为合同期限在上述服务期间顺延。这实际上延长了乙方的有效销售期,有利于乙方销售指标的完成。

四、开盘条件条款

1、开盘条件条款的作用。开盘条件直接影响后续销售、结算等工作,所以合同中一般会对开盘条件条款做一般性的规定。

l  取得预售许可证才可开盘销售。

l  样板房及售楼处的建造装修直接影响我方的蓄水工作和销售工作。

l  底价表的制定则影响后续能否顺利结算溢价。

2、对开盘条件要求比较严格的情形。在某些合同中由于合同条件比较严格,为了保障我方能够完成代销义务,实现盈利,就会对开盘条件做比较严格的规定:

l  合同规定的有效销售期非常短,但销售指标很高,此时不仅需要规定比较完备的开盘条件,而且要尽力争取蓄水期,确保开盘时我方能争取到充足的客源。(什么叫做蓄水期)

l  对乙方完不成销售指标规定了比较严厉的违约责任。

五、代理方式条款

代理方式主要有分销代理和独家代理两种形式。分销代理,是指由乙方与其他第三方共同代理甲方的项目。独家代理是指乙方拥有不可撤销的独家代理权,甲方不得委托第三方销售,也不得自行销售。

1、分销代理

l  各方利益区分。这主要是指要在合同中约定各分销方的客户确认规则。

l  各分销方的责任划分及承担。分销代理的情况下,需要明确各方责任承担问题,确保我方不会因其他代理方的违约行为而承担不必要的责任。

l  非驻场方的服务费。在我方享有独家驻场代理权时,非驻场代理方的客户的签约等流程是由我方完成的,所以对我方提供的此类服务应在合同中约定相应的服务费。

2、独家代理

l  界定甲方自留房源的具体比例或数量。为防止甲方自售或变相委托第三方销售,需要明确甲方自销的数量。

l  甲方自销部分的服务费。若由乙方代为完成甲方自销部分的销售工作,则考虑在合同中约定一定的服务费。

l  甲方超出自销部分的佣金结算。若甲方自行销售的部分超出合同规定的自销比例,则对超出对自销部分的佣金结算做出规定,确定应该适用的佣金比例。

六、成功销售条款

成功销售条款是为了确定我方的销售工作需要达到何种程度,才算履行代销义务,可以结算佣金,所以成功销售的节点非常重要,需在合同中明确约定。

1、通常采用的成功销售的节点有:

l  签约加首付:购房者签订了《商品房预售/出售合同》,支付了首期房款。

l  签约加移交贷款资料:购房者签订了《商品房预售/出售合同》,一次性付款的,购房者支付全部房款;分期付款的,购房者支付了全部房款;采用按揭贷款方式付款的,购房者支付了首期房款,且按开盘前甲乙双方事先确认的按揭贷款资料清单移交相关资料。

l  签约加签订贷款合同:购房者签订了《商品房预售/出售合同》,一次性付款的,购房者支付全部房款;分期付款的,购房者支付了全部房款;采用按揭贷款方式付款的,购房者支付了首期房款,提供的相关贷款资料获得银行认可,并签订了《贷款合同》。

l  签约加贷款全款到账:购房者签订了《商品房预售/出售合同》,一次性付款的,购房者支付全部房款;分期付款的,购房者支付了全部房款;采用按揭贷款方式付款的,购房者签订《贷款合同》,并且全款到账(银行留存的抵押保证金视为全款到账)。

l  视为成功销售:是指由于甲方原因造成购房者无法签订预售/出售合同,无法收取房款,则该房屋视为乙方已成功销售。

2、上述成功销售节点的利弊:节点是指什么?

l  第一种方式认定的节点清楚,可以最早结算,对乙方最有利。

l  第二种方式认定节点的标准比较模糊,在实践中有很大的操作空间,若甲方要求购房者提交的资料必须内容和形式都符合相关规定,则对乙方设定了非常严格的义务,直接影响乙方的销售工作和佣金的结算。

l  第三种和第四种方式的确定的节点比较清楚,但缺点是达到节点的所需要的时间较长,会影响佣金的结算。

3、需要考虑成功销售节点的情形

l  合同有效销售期很短。为保障我方销售的房屋都能结算佣金,可以考虑:一、将成功销售的节点提前;二、对合同期满已认购或已签约但未达到成功销售节点的房屋,明确佣金的结算方式。

l  成功销售与销售指标挂钩。即只有达到成功销售的房屋才计入销售指标,所以要考虑:一、将成功销售的节点提前,提高销售指标的完成率;二、分批次或分期销售的情况下,若销售指标采用销售率的形式,调整销售率的分母,将其限定为该批次代理房屋或该期代理房屋。

七、销售指标条款

销售指标条款体现了开发商的核心利益,是为乙方的销售工作设置的量的标准。

1、销售指标的形式。通常有回款额、销售面积、销售套数、销售率等形式。

2、销售指标的完备性。合同中设定的各销售指标段之间要首尾相接,既无遗漏亦无重复。

3、采用最有利的销售指标。要根据市场行情判断采用何种销售指标对我方最有利。如在大户型行情看涨的情况下,采用面积标准而非套数标准计算销售指标对乙方更为有利。

4、销售率的调整,若销售指标采用销售率的形式,则在分销或分批、分期销售时需要对销售率的分子分母进行调整。

l  分销模式下销售率的调整。在分销模式下,计算销售率时,其分母仅限于我方代理的房屋,而非整个项目的房屋。

l  分批销售的情形下销售率的调整。在分批销售的情形下,计算销售率应以该批房屋为基数,而非整个项目的房屋。

l  甲方自留房屋的比例对销售率的影响。在代理项目体量较大,分批销售的情况下,甲方自销房屋的比例可能影响乙方销售率的完成,因此需要明确甲方自销的部分是否计入销售率考核。

八、代理佣金条款

代理佣金条款是为计算乙方可得佣金而设的,通常为佣金计算基数的一定比例。该条款需要考虑的因素有:

1、代理佣金的比例

l  恒定的比例。即整个合同期限适用一种佣金比例。

l  变动的比例。即根据乙方销售指标的完成情况分别适用不同的佣金比例。因为每段销售指标适用不同的佣金比例,所以若乙方完成较高的指标,则需要明确是否按较高的佣金比例补足之前完成的销售指标。

2、佣金计算的基数调整。影响佣金计算基数的因素主要有:溢价条款和退房条款。

l  溢价条款的有无决定适用不同佣金计算的基数。若合同中有溢价条款,则佣金计算的基数是单套底价或平均底价与成功销售的房屋面积乘积之和,若合同中无溢价条款,则佣金计算的基数为合同单价与成功销售的房屋面积的乘积之和。

l  退房影响佣金计算基数的变动。因不同原因导致的退房,所退房屋是否纳入佣金计算的基数是不同的。该条款通常约定由于甲方原因所导致的退房,所退房屋可以纳入佣金计算的基数,由于乙方原因所导致的退房则不能纳入佣金计算基数,而对于因购房者的原因所导致的退房,所退房屋是否计入佣金计算基数则由甲乙双方协商确定。(由于甲方原因导致退房应计入佣金计算基数;由于乙方原因导致退房不计入佣金计算基数;由于购房者原因导致退房,

3、前期服务费的返还问题

l  一种情形是,合同约定由甲方按期支付前期服务费,该前期服务费从代理佣金中扣除,则需要在合同中约定若开盘前合同解除的,甲方已支付的前期服务费乙方无需返还。

l  另一种情形是,合同约定由甲方承担代理项目的营销服务费,但是在项目开盘前一直由乙方垫付,则需要在合同中约定开盘前解约的,甲方应当返还乙方垫付的前期服务费。

九、溢价条款

溢价是乙方超出单套底价或平均底价销售代理房屋而获得的奖励,在溢价条款中需要考虑的因素有:

1、溢价的计算方式

l  按单套底价计算溢价。每套房屋的溢价为合同单价与单套底价的差乘以该套房屋面积再乘以一定的溢价比例,此种计算方法比较简单也合乎公平。

l  单套累进计算溢价,即将单套房屋的溢价分段,每个溢价段适用不同的溢价比例。

l  按平均底价计算溢价。这种溢价计算方式比较简单,但是会导致高价房源去化快,低价房源去化慢的结果。

l  按平均售价计算溢价。每套房屋的溢价为合同单价与平均售价的差乘以该套房屋面积再乘以一定的溢价比例。此种计算方式比较复杂,因为平均售价是变动的,若我方的代理期不是“全部代销房屋销售完毕”,采用此种计算方法,存在溢价多退少补的风险。因此在合同中不提倡采用这种溢价计算方式。

2、甲方承担溢价部分的税费

l  溢价的计算公式。列出溢价的计算公式即表明乙方不承担甲方应当承担的溢价部分的税费

l  各自完税条款,这条也是为了明确由甲方承担溢价部分的相关税费,乙方不承担。

3、佣金计算基数的转化。若合同中规定乙方只有达到一定的销售指标才能结算溢价,且规定乙方未完成一定的销售指标甲方有权解约,则在甲方解约的情况下,需要重新确定佣金计算的基数,即由原来的按单套底价或平均底价计转为按合同单价计。

十、营销费用条款

1、明确营销费用的数额和投入的时间。

2、营销费用的支付方式

l  由甲方支付。

l  先由乙方垫付,最后由甲方承担。

3、确定营销计划的制定方。在由乙方垫付营销费用的情形下,争取乙方对营销计划的决定权,避免陷入由甲方制定营销计划,乙方被动付费的局面。最有利的情形是乙方制定营销计划,甲方审核,次之是乙方制定营销计划,经甲乙双方协商可以进行修改。

4、垫付的营销费用的返还

l  一种情形是营销费用的返还不与销售指标挂钩,则需要明确乙方垫付的营销费用的数额以及返还时间。

l  另一种情形是营销费用的返还与销售指标挂钩,则存在销售指标未完成,已垫付的营销费用存在不能返还的风险。

5、营销策划中的知识产权问题

l  我方客户数据库等的知识产权归属。合同中要明确对客户数据库等,甲方在代理期限内只享有使用权,不享有所有权。

l  第三方知识产权的购买。在完成项目营销策划的过程中,涉及第三方的知识产权时,则需要在合同中约定是否采用第三方的知识产权,以及若采用相关费用应当谁承担。

十一、结算和支付条款

1、确定佣金结算的时间和标准。这条与成功销售条款密切相关,通常合同约定的佣金结算的标准即为成功销售,所以成功销售节点的设定至关重要。

2、结算与支付分开。对代理期限较长,而结算节点相对靠后的项目,可以考虑将结算与支付分开,即按合同全款额结算,但按实际到账款结支付佣金。

3、交房保证金,合同中有时会约定甲方预留一部分佣金作为交房保证金,待乙方完成交房义务后,再返还这部分佣金。

l  交房保证金的计算标准。交房保证金应当采用按套的方式结算。

l  明确交房的标准。通常的标准是购房者签订了交房确认书就认定乙方已履行交房义务,若购房者在确定的交房日期内未验收房屋,则规定自交房通知发出后xx日内视为乙方完成交房。

十二、乙方义务条款

1、避免乙方承担无限责任。这主要是指合同中应避免出现案场违规累计处罚条款,违约累计赔偿条款等可能使乙方承担无限责任的条款。

2、乙方承担支付业务员佣金的义务。为保障销售工作的顺利进行和案场销售秩序的维持,合同中应约定由乙方发放业务人员的佣金。

3、案场人员自行离、辞职乙方无涉制度。若合同中规定乙方无故不得更换案场业务员,否则要承担相应的责任,则需要明确业务员自行辞职、离职的,乙方无需承担责任。

十三、诚意金条款

诚意金是与销售无涉的由乙方支付给甲方的一笔款项,所以此条款中的核心要素是确保诚意金能及时全额返还。

1、诚意金的返还

l  全额返还。合同中需明确诚意金不得扣除,应全额返还,并确定返还的方式;

l  诚意金返还的最迟时间。诚意金最迟的返还时间应当早于合同终止期限;

l  明确合同解除的情况下,诚意金返还的时间。

2、诚意金返还保障条款

l  双倍返还的违约责任。即若甲方未能按时、足额返还诚意金,则要承担双倍返还的责任,同时采用以下条款约束甲方:“若甲方未按本合同确定的时间返还诚意金的,则甲方承担双倍返还诚意金的违约责任,且甲方确认,双倍返还诚意金的违约责任是合理的,甲方在任何情况下均不会就该项约定提出异议。”

l  设定房屋抵押保证诚意金的返还。此类抵押中,抵押房屋的折算价格要低于市场价格,主要有两方面的考量:一方面是若保证房屋上已经设定了抵押,则抵押会扣除保证房屋的价值;另一方面折掉的价格中包含了甲方应支付的违约金。

l  连带责任保证函。如果甲方仅为项目公司,不能保障保证金的返还,可以考虑由其母公司及关联公司出具连带责任保证函,承诺按合同约定返还诚意金。

十四、违约责任条款

1、乙方违约主要情形:

l  乙方未完成销售指标;

l  乙方擅自解除合同;

l  因乙方原因导致客户投诉、纠纷或客户流失等;

l  乙方违反案场管理制度,包括乙方业务人员违反管理规章,案场物资丢失损坏等;

l  客户逾期未办理相关手续,如客户大定逾期未签约,客户逾期未办理按揭贷款手续等。

2、乙方违约导致的后果有:

l  赔偿损失。即因乙方违约所导致的甲方损失,乙方应承担赔偿责任,有的合同中会采用违约金制度确定损失。

l  合同解除。即合同中规定,在乙方违约的情形下,甲方可以行使合同解除权,解除合同。

l  不允许撤场。合同中规定乙方违约后,甲方有权解除合同,但是合同解除后乙方不得撤场,还需完成后续的销售、移交工作且经甲方确认后才可撤场。

l  支付处罚金。即合同中约定乙方违约应当支付一定的处罚金。譬如合同规定乙方业务人员违反案场管理规章的,每发现一次处罚xxx元。

3、违约责任条款设置两原则。在制定违约责任条款时,为维护乙方的利益,要坚持两项原则:

l  佣金、溢价条款无涉原则。在合同因违约而解除时,需要确保乙方已成功销售的房屋的佣金、溢价能够结算、支付。

l  有限违约责任原则。乙方承担的违约责任应当是有上限的,乙方应当避免承担无限的违约责任。

4、违约责任需要设置上限的情形:

l  由甲方确定违约标准的违约责任。违约责任的界定应当有客观的、确定的标准,如果由甲方界定此标准,则会使我方陷入非常被动的处境,合同风险较大。如合同中规定,甲方确认案场物资完整后才返还相关的保证金,但是“物资完整”并没有客观的标准,这实际上加重了我方的责任。对于这种我方没有话语权的违约责任,需要设置违约赔偿的上限,避免我方承担过重的责任。

l  因无法控制的因素导致的违约情形。因客户、第三方或不可抗力等因素导致的违约,我方是不应承担责任的。但是有的合同约定的违约责任是我方无法控制的,如合同中规定若客户大定逾期未签约的,我方要承担违约责任,并规定了相应的罚金制度,这种违约责任是我方控制不了的,所以要在合同中约定违约的上限,避免承担无限责任。

l  违约金过高或是没有上限的违约责任。如在合同中规定乙方业务人员违反案场管理制度的罚金过高或没有上限时,我方承担的风险就比较大,这种违约情形也需要在合同中界定违约的上限。

十五、合同解除条款

1、佣金、溢价结算无涉条款。合同中应明确合同解除权的行使不得影响已成功销售的房屋的佣金、溢价的结算及支付,并且保障营销费用的返还。

2、未达成功销售的房屋的佣金结算问题。若合同中约定的成功销售的节点较为靠后或合同约定的代理期限较短,则考虑合同解除后,已认购或签约的房屋的佣金计算问题。

3、解约权的行使期限。对甲方行使合同解除权的期限做出限制,争取乙方对该项目的代理权。

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