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合同管理与贷款风险防范
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第一章  贷款法律风险

信贷资产是银行的最主要盈利资产,贷款业务是银行的最基本业务。银行在经营贷款资产的过程中,应当遵循安全性、流动性、盈利性原则。但是,经营风险是时有发生的。

一、什么是贷款风险

银行在贷款中的风险就是银行贷款收益的不确定性或银行信贷资产发生损失的可能性。这种风险一般包括以下几类:信用违约风险、流动性风险、市场利率风险、经营管理风险等。

对于风险,银行需想办法防范和处置。要设法规避风险、分散风险、减少风险,一句话就是要防范和控制风险。

笔者结合多年的执业经验,拟从法律的角度分析银行信贷风险的产生原因及控制风险的各种办法和途径。

笔者认为:银行应当以合同管理为核心,通过合同管理,利用法律手段控制贷款风险,将贷款风险控制到最低点。

二、贷款法律风险产生原因之分析

贷款法律风险产生的原因是多方面的。概括起来讲,违法放贷、贷款合同管理不到位是贷款产生风险的重要原因。

如果从贷款合同的角度来分析,主要表现为:

(1)合同前审查不严

    贷款合同签订前,贷款人的工作人员责任心不强或业务不熟练,在签订借款合同时对借款主体审查不严,仅凭印章办事,忽视对借款人与印章名称的一致性审查以及相关的合法性、真实性审查。某些借款人冒用他人印章贷款,借款到期后贷款人与借款人之间互相扯皮,导致贷款风险。另外,有的借款人经营规模小,盲目选项、立项,却要求大额贷款,贷款人忽视对借款人的资产及经营状况的考察,将款贷出,又缺乏有力的监督、指导手段。

(2)履行合同违规操作

贷款人的工作人员不按中国人民银行有关贷款规定及银行内部操作规程办事,违规操作,造成不良后果。

预扣利息,造成违约。一些金融机构在贷款业务过程中,将借款期限内的利息算好,提前从贷款本金中扣除,侵害了借款人的合法权益。      

擅提利率,违反规定。不严格按照中国人民银行的贷款利率规定,私自抬高利率,加重借款人的利率负担。

扣款侵仅,酿成诉讼。在催收贷款过程中不按法律程序办事,在未明确约定的情况下,单方面扣划借款人(担保人)资金,或私自扣押借款人的财产及物品,或利用借款人(担保人)在自己开户的条件为他人代扣款项,结果酿成侵权纠纷,给贷款人及借款人都增加了不必要的负担。

息入本金,息再自息。借款到期后,有的借款人因暂时无力偿还,变息为本,重新换约。这样不仅忽视了合同的严肃性,而且违反了中国人民银行不得将利息计入本金重新计息的规定。

监督不力,造成贷款沉淀。按规定借款人不得私自改变借款用途,否则出借方有权提前收回贷款,可是贷款人的工作人员忽视了该条规定,认为贷款只要能收回,不管借款方如何使用,结果可能导致借贷资金沉淀。

(3)救济逾期,超过诉讼时效

贷款人的有些案件因超过诉讼时效,丧失了胜诉权,从而造成资金流失。诉讼时效问题,我国法律有明文规定,银行作为民事主体,也适用两年诉讼时效规定,即自知道或应当知道权利被侵害之日起二年内权利人不向法院请求保护其民事权利,便丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。

    三、贷款风险法律防范

防范贷款风险的途径有许多。包括:首先,各级政府要充分发挥宏观调控的职能,打破地方保护主义,用综合的、长远的、战略的观点来矫正自己的施政行为,从经济的长足发展、社会的稳定为出发点来认识贷款。其次,强化企业监控,防止企业多头开户,逃避信贷监督。督促企业及时补充资本金,减轻贷款利息压力。贷款发放后,要对贷款使用、资金去向等进行详细分析,防止企业资金混乱使用。再次,加强风险管理。实施“审贷”分离制度。实行贷款风险度管理和加强对不良贷款的监控。

除了上述宏观环境外,对于贷款风险的法律防范的主要对策是以贷款合同管理为中心,依法管理贷款合同。

根据《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》等法律法规的的规定,严格操作规程,规范贷款手续,依法行使权利,使信贷管理走上规范化、法制化的发展轨道。具体来说是:

(1)依法审查

贷款人应当依照我国法律法规及有关部门的规定,对借款人和借款进行审查。即在贷款前对贷款和借款人进行调查;在贷款时,对贷款文件和贷款有关细节进行调查;在贷款后,对贷款进行跟踪检查。在调查中,一定要严格依照国家法律法规和规章的规定来进行,遇到专门或具体的问题时,委托律师等专业人员或专门机构开展。审查的内容,包括借款人主体情况、借款人高级管理人员情况、贷款项目和用途情况、还款来源情况、担保情况以及与担保有关的情况。同时,在调查时,应当依照法律规定的程序来进行,不能随意进行。

(2)依法制定贷款文件

贷款文件是约束各方贷款当事人的法律依据,文件制定的好坏会影响贷款人的利益。尤其是银行往往一般采用格式文本,这容易使贷款人的经办人忽视贷款文件,给贷款利益的设定及实现留下了一定的隐患。同时,《合同法》对格式文本有较高的要求,如果对格式文本发生争议,采用的解释一般是以有利于借款人为原则的。这就要求贷款人依法制定贷款文件,依法应用贷款文件。

(3)依法行使权利

在贷款过程中,借款人和贷款人均有各自的权利和义务,贷款人在行使自己的权利和履行自己的义务时,一定要依法进行,并不得损害借款人利益。贷款人应当依照法律规定及贷款合同的约定,进行贷款的发放、催收和行使抗辩权、债权的保全权利等。

(4)及时提起诉讼,进行法律救济

在确认借款人确实违约后,及时进行救济,防止超过诉讼时效,丧失诉讼权利及其它权益。

从法律和管理的角度看,贷款的管理过程,就是贷款合同的管理过程。在市场经济环境下,我们应当认识到,合同管理过程包括合同前的审查,合同的签署、合同的履行、合同的救济各个环节。我们应当认识到,合同管理过程是一个动态的连续的过程,它包括程序控制和要素控制两个方面,对此,我们要有充分的认识。

同时,我们还应当认识到,在市场经济环境下,应当充分发挥中介机构的作用,利用其专业知识,降低调查、决策等各环节的风险。在商业银行固有的操作中,由于信贷人员法律知识的不足,只能就形式进行审查,不能洞悉有关材料和事实背后的法律关系,造成违法或法律保障的获取不足,从而加大了法律风险及利益保障风险。因此,重视获取相关的专业服务意义重大。

              第二章   借款审查风险及防范

对借款人的有关资格、资质进行审查,是借款合同签订的前提,也是借贷行为必不可少的程序。审查的重要意义在于评估贷款风险的大小,进而决定贷款交易的成功与否。

一、审查风险

贷款风险的产生,往往在贷款审查阶段就开始了,综合司法实践中发生的纠纷,可以看出,在贷款审查阶段出现的风险主要出现在以下环节。

    (1)审查内容遗漏

    贷款审查是一项细致的工作,要求调查人员就贷款主体的资格、资质、信用、财产状况进行系统的考察和调查。在实践中,有些商业银行审贷人员挂一漏万,造成信贷风险。

    (2)没有尽职调查

    在实践中,有关审贷人员,往往只重视文件的识别,而缺乏尽职的调查核实,这样,很难识别贷款中的欺诈,造成信贷风险。

(3)判断错误

审贷过程中,不仅仅要查明事实,更应当就有关事实进行法律、财务等方面进行专业的判断。在实践中,大多银行没有对有关内容听取专家意见,或由专业人员进行专业的判断,造成对事实缺乏本质认识而作出不利的判断。

  二、贷前调查的法律内容

(1)关于借款人的合法成立和持续有效的存在

审查借款人的合法地位。如果是企业,应当审查借款人是否依法成立,有无从事相关业务的资格或资质,查看营业执照、资质证书,应当注意相关证照是否经过年检或相关审验。

(2)关于借款人的资信

考察借款人的注册资本是否与借款相适应;审查是否有明显的抽逃注册资本情况;以往的借贷和还款情况;以及借款人的产品质量、环保、纳税等有无可能影响还款的违法情况。

(3)关于借款人的借款条件

借款人是否按照有关法律法规规定开立基本帐户和一般存款帐户;借款人(如果是公司)其对外投资是否超过其净资产的50%;借款人的负债比例是否符合贷款人的要求。

   (4)关于担保

对于保证担保的,对担保人的资格、信誉、履行合同的能力进行调查。

    三、对借款人的负责人还应专项审查

为减轻贷款人的道德风险,对借款人的负责人还应专项审查

各金融机构在发放贷款时,除了审查借款人的资格、条件、经营状况等情况外,还要对作为借款人的负责人的企业投资人及法人代表和主要管理者的个人品质加强审查和控制,包括:

⑴对董事长、总经理、厂长、经理等主要人员有赌博、吸毒、嫖娼、包养情妇,经常出入歌舞厅、桑拿场所,大操大办婚丧红白喜事,购买与其经济实力不相称的高级轿车、经常租住高级宾馆等行为的,其企业贷款必须从严控制。

⑵对家族式的集团或公司的贷款必须从严控制。所谓家族式集团或公司,是指集团及其子公司或公司的主要负责人、企业内部的主要领导全部或主要由有血缘关系的人员及其家属、亲属担任的企业。

⑶对法人代表持有外国护照或拥有外国永久居住权的,其企业、公司国外有分支机构的,其家庭主要成员在国外定居或者在国外开办公司的企业的贷款要从严控制,对其法人代表出国及企业的资金往来要密切关注。特别是对将资金转移到国外或资金用途的不明的转账行为,要进行严格的审查、监督并及时制止。

⑷贷款前要对企业法人代表的兼职情况进行调查。对于一人兼任多个企业法人代表的关连企业的贷款,必须从严控制。

⑸审查贷款时,必须以借款人的资格、条件、经营状况、还款能力、企业主要负责人的品质等为依据,不得因借款人的政治身份,比如“劳动模范”、“先进分子”、“华侨”、“人大代表”、“政协委员”等为依据,降低贷款条件或不按规章制度发放和管理贷款。

⑹借贷关系只发生在当事人之间。对那些通过或利用领导、亲属、朋友、同学、战友等关系打招呼、写条子介绍的贷款,不得放松对贷款条件的审查。对不符合贷款条件的,不予贷款。

⑺发放担保贷款时,要对借款人与担保人的关系进行认真调查。对借款人与担保人属同一集团公司的企业,贷款要从严审查。非独立法人的分公司提供的担保无效。

四、贷款审查的建议

认真审查每一笔贷款。不能把贷款的风险判断建立在过去的审查或信用上。不能因借款人过去曾按时还本付息就放松审查,或减少调查程序。

建立借款人的法人代表及其主要管理人员定期约见制度。约见周期可根据贷款额度的大小、借款人的生产经营变化状况等予以确定。贷款额度大的,要相应缩短约见周期。

信贷人员(信贷员、信贷审查小组成员、信贷审查委员会成员)与借款人在借贷活动中不得进行不正当的私下接触。

信贷人员及其直系亲属不得接受借款人的现金、贵重礼品、购物券等;不得参加由借款人支付费用的娱乐活动;不得向借款人报销任何费用。

     对于贷款数额大、周期长或者借款人用于特定用途的贷款,应当聘请律师、会计师等专业人员进行专业判断,并就有关事宜提供专家意见。

                    第三章  格式合同及风险防范

    一、借贷合同与格式合同

    借贷合同,它是指由银行或其它金融机构同自然人、法人或其它经济组织达成的关于货币资金的使用、利息支付和本金归还的书面协议,是一种双务、有偿合同。通常,提供货币资金的银行等金融机构一方被称为贷款人,使用货币资金并负有归还义务的自然人、法人等另一方被称为借款人。格式合同,各国立法均有不同的界定。一般认为,是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只能表示全部同意或者不同意的合同,也即一方当事人要么整体接受合同条件,要么不订立合同。在我国,《中华人民共和国合同法》则使用“格式条款”一词,指“当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”

由于格式合同具有内容定式化、预定化等特点,因而可以简化手续、节省费用和时间、提高效率,所以在通讯、保险、交通、邮政等现代生活的诸多领域被广泛使用。我国银行信贷合同也普遍采用了格式合同。目前各家银行根据自身的业务需要,制定了大量的格式合同文本。

信贷合同在我国之所以采用格式合同,除了前面提到格式合同本身的优点以外,还在于信贷合同自身的法律特征要求,这主要是:

1、  信贷合同中的贷款人是特定的。在信贷合同中,贷款人只能是经中国人民银行批准经营贷款业务的银行等金融机构,因此各种信贷合同中贷款人是特定的。

2、  信贷合同的标的只能是货币,大多数利率是法定的。

3、贷款人对借款人有关信贷管理的要求基本相同。

    二、格式信贷合同的特点

    1、合同文本往往由贷款人预先拟定,不与借款人协商。

    格式信贷合同是由银行预先拟定的,在拟定之时不征求借款人的意见,借款人签订时只能接受或者拒绝,无讨价还价的余地。

    2、格式条款的内容和形式固定化。

    格式信贷合同的内容和形式经过标准处理,固定一致,订立时贷款银行只需要向借款人提供印制文本,不同的借款人格式合同文本相同。银行与不同的借款人订立相同种类信贷业务合同,是一种程序性的重复,每份信贷合同差异仅在于借款人姓名(名称)的改变和贷款数额的多寡变更。

    3、适用时间上的重复性、长期性和适用对象上的非特定性。

    格式信贷合同在适用上具有持久性,在一定期限内多次使用该文本,而一般不为某笔贷款的成立专门拟定合同;适用对象上,借款人也具有不特定性。

    4、格式信贷合同表现为书面形式。

    三、格式信贷合同在我国存在的法律风险

    根据《中华人民共和国合同法》有关规定,我们认为格式信贷合同对于贷款银行存在着下列法律风险:

    1、银行过于强调保护自身利益而忽略了借款人或其他相对人的利益保护,违反公平原则从而影响合同效力的风险。

    根据合同法第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”此款体现了格式合同应当遵循公平原则,贷款人在信贷合同中,应当公平合理地确定借款人与贷款银行之间的权利,不得利用自身有利地位,将意志强加于借款人,损害借款人或其他相对人的利益。

2、对免除或限制贷款人责任条款以适当方式提请借款人注意的风险。

    合同法第三十九条规定:“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”所谓合理方式主要是指贷款人以能引起借款人注意、提醒和吸引对方注意力的方式,通常可采取要求借款签字、个别告知或对这些条款以更醒目字体、字号标明注意事项、填写说明等方式。提请借款人注意必须在合同签订前作出,否则,则对借款不产生约束力。

    3、承担格式条款无效的风险。

    合同法第四十条规定:格式信贷合同如果违反当事人真实意思表示,以致双方权利义务严重失衡时,或者违反国家强制性规定,或者以合法形式掩盖非法目的,或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

    4、特别条款的效力优于格式合同条款效力的风险。

    合同法第四十一条规定:“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”因此,如果贷款人与借款人就格式信贷合同的条款所规定的内容进行了协商并达成一致的情况下,特别条款的效力就要优于格式合同条款,因为它更符合意思自治原则。

5、对格式信贷合同的不利解释的风险。

合同法第四十一条规定:“对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”法律之所以这样规定,是由格式合同的性质所决定的,因为它由贷款人一方预先拟定,又未与借款人预先协商,因此,法律要保护借款人的利益。

    四、格式信贷合同法律风险的防范对策

    随着经济的高速发展,格式信贷合同自身的诸多优点无可替代,是我们开展信贷工作不可缺少的工具之一。那么,银行怎样来防范可能遇到的法律风险呢?我们认为可以采用以下几种措施:

    1、银行在拟定信贷合同文本时,可以广泛公开地征求客户、借款人以及社会中介机构的意见,以达到在平等协商基础上完善合同样本之效果,从源头上避免格式信贷合同条款无效及不利于银行解释的法律风险。

    2、银行树立法治观念,转变市场定位,采取自我约束措施,公平拟定格式信贷合同。市场经济本身就是法治经济、契约经济,它要求我们充分认识合同法所确立的合同自由、意思自治原则。银行同借款人、担保人等都是平等的民事主体,银行在制定格式信贷合同必须遵循公平原则,公平合理地确定借款人与银行之间的权利义务,不能利用自身有利地位,将意志强加于借款人,损害借款人或其他相对人利益,近而造成自身的利益风险。

    3、推行使用框架合同文本,这一点对长期信贷合同更显重要。所谓框架合同文本,是指由贷款人设计合同的基本体例,内容上区分必备条款和选择条款的一种信贷合同参考样例。使用时贷款人必须再根据具体情形,对框架合同文本进行初步筛选补充,然后交由借款人双方进一步协商(可以是多次协商),最后确定合同文本内容。从形式上看,银行使用合同文本后,“填合同”转变为“写合同”和“谈合同”。实质上,框架合同文本的使用更符合《合同法》所确立的意思自治原则,是避免格式合同所可能带来的法律风险的最行之有效的办法,而且它还可以突出借款人的不同特点和信贷风险点,使防范信贷风险有的放矢。

    4、与律师事务所等中介机构合作,规避法律规定的说明、解释等风险。其中,可以借鉴国外银行业务律师普遍介入的惯例,由熟悉银行信贷业务的律师提供见证等服务。律师可以参与银行信贷业务的谈判,对谈判的全过程以及合同内容进行见证。律师还可以为借贷双方制定合同文本,以体现合同的公平、自愿原则。

第四章  保证担保贷款风险及防范

   一、银行信贷保证担保风险的表现

保证担保作为贷款偿还的第二还款来源,是银行防范和降低信贷风险的重要手段,旨在为银行债权的如约实现提供支持和保障。但是,由于相当一部分银行贷款保证中存在违法担保、相互担保等情况,使一些贷款担保已经“名存实亡”,出现信贷风险:

违法的保证

(1)    担保主体不适格

    根据《担保法》第九条的规定,国家机关、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社团法人、未经法人授权的分支机构均不能作为担保人。在银行的实践中,由于信贷人员对法人制度、以及企业与事业单位制度认识上的错误,造成担保人主体不适格,担保合同无效,使担保落空。

(2)    违背保证人真实意思签订的担保合同的担保人免责

    担保合同违反自愿原则,违背担保人的真实意思,造成担保合同无效。主要表现在贷款合同当事人串通,骗取担保;以欺诈、胁迫等手段签订的合同依法均无效。同时,根据《担保法》规定,上述情况出现时,担保人不承担担保责任。

    在操作中,各商业银行一般都制定了操作规程,但是上述第二种情况的出现一般都是银行的工作人员为规避风险故意而为。其实在法律上这样做的风险是极大的,不但不能避免风险,而且会加大风险。

(3)    违反法律的特别规定造成无效

根据《公司法》规定,“董事经理不得以公司资产为本公司的股东或其他人的债务提供担保”。而在实务中,特别是集团公司业务中,公司为股东债务提供担保的情况十分常见,这种操作不仅造成循环担保,减低担保作用,而且是违法的无效行为。

(4)风险较大的担保

   有些担保是合法的,但是风险集中,应当引起银行的重视。

A、            贷款大户之间相互担保,风险度集中。

    在现实的信贷管理运作中,一些商业银行往往对借款人控制从紧,而对保证人要求放松,贷款大户之间相互担保而银行缺乏配套的管理控制措施。贷款对象集中,金额集中,风险集中,而贷款的保障程度低。如某银行发放给两家企业贷款1.2亿元,而两家企业采取相互担保形式,虽然企业经营尚属正常,但资产负债率高,自有资金匮乏。其中一家经营困难,无法偿还到期债务,导致债务危机。

B、系统内企业贷款相互担保,形成债务锁链

    商业银行贷款中同系统企业相互担保情况较为普遍。近年来,随着国家产业政策和经济结构调整力度的加大,特别是今年粮食系统和供销系统改制的全面推开,经济运行中长期积累的深层次矛盾逐步显露,也使商业银行隐性的不良贷款逐步暴露。这些贷款大部分采取相互担保形式,企业债务相互牵连,形成锁链。

    C、企业相互担保在同一区域内集中过度。如某地乡镇企业大部分从事化纤行业,并且各企业存在大量的相互担保关系。由于化纤行业的市场变化,加上乡镇企业自身技术、管理跟不上市场要求,抵御风险能力弱,大部分经营亏损。因当地某集团公司法人出走事件使该厂资不抵债境况暴露,基于企业之间的相互担保关系由此即引发了大部分企业发生债务危机。

    D、担保企业实力不足,贷款保证徒有虚名。一些相互担保贷款保证人资产负债率高,经营亏损严重,甚至面临关停,担保实际无效。如两家国有物资公司在市某行分别贷款1500万元和600万元,并相互担保。前者效益滑坡,已连续3年亏损,现金流量为负,一直靠银行铺底资金维持。后者经营也很不正常,亏损严重,今年年初该公司主要业务骨干另起炉灶,带走大批销售渠道,使本已经营艰难的公司陷入瘫痪,贷款到期无力偿还,尽管该行法律胜诉,但由于两家公司相互担保执行困难,前一家公司已经形成不良贷款800万元,贷款偿还实际已无保障。

上述担保行为虽然没有违反《担保法》,但担保作用已经削弱,对贷款企业已失去了制约,对贷款银行也失去了保障。据分析,相互担保情况之所以出现,主要原因是部分银行实施担保只是为了履行手续,偏离了设置担保的原意,相互担保企业一家出问题就会形成多米诺骨牌效应。

二、规范银行贷款担保的建议:

    (1)《担保法》适用范围比较宽泛,银行应该根据实际担保贷款发放中的问题,及时修改、完善银行信贷担保的实施细则,如对甲、乙企业相互担保的,设定一个限度,如超过限度,在银行借贷时不予以承认。

    (2)人民银行要加大对商业银行在信贷登记系统中录入担保情况的监督,并可在信贷登记系统中设置预警程序,对相互担保情况进行系统提示。

    (3)建立行业风险评估机构,对社会行业进行系统评估,当行业风险上升时,银行可及时对该行业的担保情况进行关注。

(4)    聘用律师事务所对于担保审查、合同签订、事后监督等提供专业服务。

              第五章   抵押贷款风险及其防范

近几年来,金融机构在开展信贷业务中,越来越多地使用抵押方式进行担保。抵押担保的应用,对控制银行信贷风险起到了一定的作用。但是由于有些信贷员对抵押的法律特征不了解,信贷风险防范意识不强,有的贷款虽然办理了抵押担保,但形同虚设,风险重重,给银行财产造成了严重损失。

   一、抵押担保的风险

从金融实务中看,借款合同抵押担保的主要风险有以下几个方面:

(一)抵押物本身的风险

1、属法律规定禁止设定抵押的财产。抵押物必须是法律允许抵押的财产,法律禁止抵押的财产不得设定抵押担保。根据《担保法》第三十七条规定,有六类财产不得抵押,包括土地所有权、学校的教育设施、医院卫生设施和有争议的财产等。否则,即使设立了担保,抵押权也不能成立。

2、国有资产抵押未经报批。对于法律、法规要求经过批准才能抵押的财产,必须经过批准。如国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条规定:企业根据生产经营的需要,对企业的关键设备、成套设备或重要建筑物可以抵押、有偿转让,但须经政府主管部门批准。据此,企业如将关键设备等用作抵押担保,必须先经国资局和政府主管部门批准,完善其审批手续后,方可设定抵押担保。

3、未经同意以共有人财产设定抵押。共有财产是指两个以上的人对同一个财产享有所有权。对以共有财产抵押担保的,按照共有财产共同处分的原则,应该经各共有人的同意才能设立担保。否则,共有财产部分抵押无效。抵押担保中共有财产抵押的多见于夫妻共有财产和家庭共有财产。

4、未经同意以他人财产设定抵押。未经所有权人同意就擅自抵押的,不但抵押担保行为无效,且构成侵权。所以,以他人财产抵押,必须经他人同意,并办理有关法律手续,方能有效。实践中有的以欺骗手段骗得他人财产,并假冒他人之名进行抵押担保。有的所有权人同意并提供其财产让他人做抵押,但未办理有关手续,一旦要处理抵押物时,便假托自己不明真相,否定自己曾同意抵押担保的事实。

5、一物多次抵押。借款人向银行申请贷款时,用同一财产为抵押物向一家或几家金融单位设定抵押,以至于所获取的贷款数额远远超出了抵押物价值的几倍,甚至十几倍。一旦借款人发生信用危机,抵押物难以尽偿贷款,造成信贷资金损失。

6、以单位房改房设定抵押。有的单位以已进行房改,职工交了集资款,或已售给职工,还未办理产权转移的房产作抵押。这种房产权表面反映是单位所有,但实际权益已发生变化。有的以个人购买的房改公房抵押,根据我国房改的有关政策,个人购买房改公房要5年以后才允许进入市场交易,所售房价款,除去担保税费和原购房款,增值部分单位和个人按一定比例共享。因此,这种房屋产权设定担保亦存在一定瑕疵。有的单位对房改的房产还作了内部规定:该房只能由本人和直系亲属居住,不得擅自出租、转让和出售给他人,如本人调离单位,该房产由单位收回,退回原购房款。这种特殊的房产,个人虽有产权证,但不具有完全的所有权,没有处分权。

(二) 抵押物不足值产生的风险

  抵押物的价值是随着市场行情而变化,相对不确定的。但借款人或抵押人往往为了自己的利益,利用各种手段尽量争取将抵押物价值抬高,同时一些中介评估机构不规范的竞争,造成目前资产评估水分大的情况大量存在,使抵押物不足值成为抵押担保的一大风险。

  (三)未依法办理有关抵押登记及投保手续的风险

《担保法》第四十二条规定了抵押担保必须办理登记的范围,抵押合同自登记之日起生效。实践中,未办理抵押登记的原因很多,有的是在办理时遇到障碍;有的是因评估、登记费用太高,手续麻烦,以后又未再补办登记等;有的是登记部门不规范,登记部门不明确,或做假登记。

二 抵押信贷风险的防范

     防范上述风险,必须把好“五关”

  一是把好抵押人担保资格审查关。在签订抵押担保合同时,必须严格审查抵押人的抵押担保资格。主要包括:(1)抵押人是否具有法人资格或者是否为具有完全民事行为能力的自然人。国家机关不能作为借款合同的抵押人。(2)抵押人对抵押物是否拥有所有权或经营管理权。

二是把好抵押物的权属关。首先,确保抵押物的真实性。这就要求银行信贷人员认真审查抵押物的有关权利凭证。其次,确保抵押物的合法性,这就要求信贷人员严格依照担保法审查抵押物,防止法律禁止抵押的财产进行抵押担保。最后,认真查验抵押物的权属,确保抵押物的有效性。这就要求信贷人员在核查抵押物的权属时一定要认真仔细,特别要注意以下几种情况:(一)是夫妻共有财产设定抵押担保时,必须由夫妻双方共同出具抵押承诺书;(二)是家庭财产用于抵押担保时,必须由家庭各成员共同出具抵押承诺书;(三)是用合伙企业财产设定抵押担保时,必须经全体合伙人同意,要求全体合伙人共同出具抵押承诺书;(四)是用有限责任公司、股份有限公司的财产设定抵押担保的,必须经董事会或股东大会决议通过;(五)是以他人的财产设定抵押担保,抵押人必须出具他人同意抵押承诺书。

三是把好抵押物评估关。 这是确保抵押物足值的关键环节。在实际操作中,银行一般要求抵押人提供商业评估机构出具评估报告,并根据评估价值按70%确定其借款合同贷款额。这就要求银行信贷人员认真审查评估执行的真实性和准确性,防止评估价值中掺有水分。

四是把好抵押物登记关。    这是确保抵押担保关系效力必须履行的法定手续。根据《担保法》第四十一条的规定,依法须登记的抵押物,抵押合同自登记之日起生效。这些财产包括房地产、林木、船舶、航空器、车辆以及企业的设备和其它动产。法律规定自登记之日起生效的合同,必须办理抵押登记,否则抵押担保行为无效。因此,银行信贷人员在办理抵押担保贷款时,对法律规定必须登记的抵押物,必须切实做好抵押登记工作,以确保抵押担保关系的合法有效性。

  五是把好抵押物的投保关。

    抵押人以动产或不动产设定抵押担保的,银行应督促其将抵押物在保险机构投保。保险费用由借款人或抵押人负担,归还贷款时,银行有权从保险赔偿金中优先收回贷款本息,以确保银行贷款的风险降到最低。

          第六章   贷款合同履行与贷款风险控制

在合同前审查、合同签订后,仍然有很多不确定性造成合同履行的风险。过去,人们认为,合同当事人签章后,就万事大吉,出现风险只有打官司来追讨。其实这是一种错误认识,合同管理是从合同前审查、合同签订、履行、变更、转让到违约救济的全过程。合同签订后,合同当事人可以依照法律规定和合同约定进行控制,防止合同风险的发生。《合同法》规定的合同抗辩权、合同保全权就是减少商业银行信贷风险的法律武器,它将与《担保法》一起共同确保商业银行信贷业务的顺利开展,减少和规避信贷风险。

一、正确理解和行使《合同法》赋予的不安抗辩权

依照《合同法》的规定,不安抗辩权是指在互负履行义务的双务合同中,有先后履行顺序的,应当先履行的当事人有证据证明对方不能覆行义务,或有不能履行义务的可能时,有权中止履行合同。

商业银行与借款人订立的借款合同就是典型的双务合同,并且商业银行是先履行义务的一方。依照《合同法》第六十八规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行合同:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务的其他情形。

在商业银行的信贷实务中可行使不安抗辩权的情况有:

商业银行与借款人订立借款会同后,在未发放贷款前或发放了部分贷款时,由于客观原因或突然发现借款人提供的担保无法变现或变现能力大大降低,而借款人又无其他还款能力;

基于某公司或企业的良好信誉或因其他原因订立借款合同时,未让其提供担保。在未发放贷款时或发放了部分贷款时,由于客观原因,该公司或企业严重丧失了商业信誉或经营状况严重恶化,可能丧失偿还债务的能力。

上述情况出现时,商业银行可运用《合同法》赋予的不安抗辩权来进行自我保护。即商业银行在有证据证明借款人有上述四种情形之一时,可以中止向借款人发放款。

但同时应注意,商业银行在履行不安抗辩权时应当履行及时告知义务,如果不及时告知,将构成违约。

借款人提供有效担保时,贷款银行应当继续履行合同。合同中止履行后,如果借款人不能提供担保,商业银行可以进一步行使解除合同权。商业银行在行使合同解除权时仍应履行通知义务。

  二、及时行使合同法赋予的代位权

依照《合同法》的规定,代位权是指合同一方当事人怠于行使其对第三人享有的权利而不利于对方当事人时,对方当事人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使该项权利。如甲公司在某银行贷款80万元,清偿期届满后,经屡次催要拒不偿还本息,抵押物只有30%的变现能力,又无其他偿还能力,但乙公司却欠甲公司58万元,由于甲、乙二公司的法定代表人是兄弟关系,故甲公司不向乙公司索要欠款。这种情况下,银行可直接向人民法院请求代位行使甲公司对乙公司所享有的债权。可见,合同法规定的代位权能够使商业银行免遭更大的经济损失,成为化解商业银行不良贷款、减少商业银行财产损失的一项重要措施。

三、及时行使《合同法》赋予的撤销权

按照《合同法》的规定,撤销权是指合同中的债务人放弃到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人有权请求人民法院撤销债务人的行为;债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也有权请求人民法院撤销债务人的行为。如某个体企业由甲公司作担保在某商业银行贷款40万元,担保人甲公司因经营不善,资不抵债已破产,该个体企业为了逃避偿还银行贷款的义务,把自己的价值50万元的机器设备和厂房以30万元的价格卖给乙公司,乙公司明明知道该个体企业是为了逃避银行债务,但为了占便宜把该个体企业的机器设备和厂房购买过来。个体企业主把出卖企业的价款隐藏起来,当清偿期届至,商业银行向个体企业催要贷款时,个体企业称无力偿还。这个时候该商业银行就可诉诸法院,请求法院撤销个体企业变卖机器设备和厂房的行为,然后通过诉讼程序收回贷款本息。值得注意的是撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使,否则该撤销权消灭。另外,撤销事由发生5年内,即使债权人不知道撤销事由而没有行使此权利,该撤销权也自动消灭。

行使《合同法》赋予的不安抗辩权、代位权、撤销权时,涉及到证据的取得、适法的通知等法律专业知识和专业的法律判断,所以必要时银行应当向律师咨询,以更好地行使权利,维护自身利益。

第七章          贷款清收与信贷风险防范 

我国目前仍处于旧体制向新体制过渡阶段,国有资产逐步退出一般竞争领域,企业的改制、破产、租赁、收购和兼并等现象普遍发生,加上目前法律制度尚不健全,信贷资产质量低下,银行信贷清收风险成为金融机构关注的热点问题。

一、信贷清收风险主要成因

企业转制带来的风险。一些企业主管部门和领导把甩掉债务包袱作为出发点,因而有意地在改制过程中逃避债务。在企业转制、破产、兼并、合并、分立等过程中,在操作上尚存不规范之处,大量银行债权被悬空。一些企业采取“死一块、活一块”的方式,甩掉债务包袱“轻装前进”,银行作为企业的最大债权人深受其害。根据《人民日报》报道,至2000年末,四家国有独资商业银行开户的改制企业62656户,贷款本息5792亿元,其中经过金融债权管理机构认定的逃废债改制企业32140户,占改制企业的51.29%;逃废银行贷款本息1851亿元,占改制企业贷款本息的31.96%。

贷款企业带来的风险。主要表现如产权关系不明晰;产品更新换代慢,市场竞争能力弱,贷款资金形成死滞沉淀;应变能力差,信息不灵,决策滞后;经营机制不健全,信用意识淡薄等等。

企业的抵债物资变现困难。企业的抵债物资种类繁多、品牌迥异,有的是滞销商品,有的是假冒伪劣商品,有的已经超过保质期,有的已被市场淘汰。在执行的抵债物资中,厂房、住宅、汽车、流水线比比皆是,食品、服装、鞋帽、布料、家电琳琅满目,可是要变现却相当困难。

不良资产清收,是商业银行面临的新问题,和现行法律法规还有许多不适应之处。如,有的企业抵债物资是假冒伪劣产品,银行是否可以变卖,如果变卖是否违反《产品质量法》、《消费者权益保护法》,很多问题都期待相应法律法规的出台,呼唤着权威的司法解释作出界定。

银行不良资产的清收触动深层次的社会矛盾,问题十分棘手。有的被清收企业已濒临破产,职工工资长期拖欠,医疗费不能报销,养老金、退休金难以落实,即使企业有抵债物资,执行起来也难度颇大。在执行时,企业职工情绪激动,直接危及银行员工和执法人员的安全。

银行自身经营造成的风险。如信贷体制不完善,管理跟不上;贷后监督不够;对预测、评估、应付、控制信贷资金应用中不确定因素的能力较差。

    二、信贷清收风险的防范

(一)依法参与改制

中国人民银行、国家经济贸易委员会、国有资产管理局专门就企业改制中的银行贷款安全问题发出通知,在借款人改变经营形式、重组、产权变动时,均应当作好银行债权的界定、转移、清偿等工作。贷款银行应当主动参加企业的改制、重组等工作,依法行使变更、主张清偿等权利,确保银行债权实现。

(二)加强贷后监督

为切实保证贷款债权的回收,银行应当定期对借款人进行检查。检查借款人对贷款的使用、转移、偿还等情况,及时发现问题,并采取积极的措施纠正借款人的错误,必要时可以依法解除合同,以清收贷款。

(三)依法行使权利

   对于借款人非法、违法操作,不合理地分割、折价、私分、隐匿等手段处分财产,逃避银行债务的,银行应当依法及时提起诉讼,行使代位权、撤销权。在诉讼过程中,通过财产保全等法律手段保全财产,维护银行利益。

第八章                 律师在银行信贷风险防范中的作用

   一、与律师事务所合作确立信贷风险预防机制

贷款根本上讲是一种中小企业融资活动,其突出特点就是信用行为,而对信用程度的认定往往需要有专业法律技能,因此使律师介入银行信贷业务成为必要,这也是国际银行界的惯例。

律师是为社会提供法律服务的专业人士,律师事务所在市场活动中具有鉴证作用,是市场经济活动中不可或缺的角色,在市场经济发达的国家被誉为“经济警察”。实际上,律师业与银行信贷业务的合作在国际上是十分普遍的,目前在我国发达地区有所发展,但仍缺乏足够的结合。

我们认为银行在开展信贷业务时,应将银行业务以外的其他环节剥离出来,由作为中介机构的律师事务所办理,以提高办事效率和经济效益。

    二、律师的重要作用

律师在信贷业务中可以从下列几方面发挥重要作用

    1、对借款人进行资格审查。如借款人是否依法设立,是否具有具有从事某项经营活动的权利,注册资金来源及注资是否充足,组织机构是否健全,管理是否完善等。

    2、对资金运用的项目的合法性进行论证审查。如借款人是否合法取得某项目的经营权等。

    3、代为起草、审查、签订借贷合同。从合同形式、合同内容两方面依法维护合同各方的合法权益,确保合同的真实性和合法性。

 4、对有关合同进行依法见证。

 5、律师受托对贷款资金的流向起监管作用。律师通过对借款人银行帐户的监管,使信贷资金确实用于项目,并保证按照合同条件用款,防止借款人逃废债务。

6、出现借款人违约时,代理银行进行协商,为银行不安抗辩权、撤消权、代位权等债权保全提供咨询和服务。

7、代理诉讼或仲裁。

三、律师的工作方式

律师所与银行签订服务协议,指派资深律师作为项目负责人负责该项业务。

根据需要还可以与银行联席办公,提供一站式服务。

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